Geheimhaltungsvereinbarungen, auch bekannt als Non-Disclosure Agreements, dienen dazu, vertrauliche Informationen zu schützen, die zwischen Geschäftspartner*innen ausgetauscht werden. Wie wertvoll eine Geheimhaltungsvereinbarung für die Parteien wirklich ist, kommt allerdings stark auf die Ausführung an – der Teufel steckt auch hier im Detail. Denn Geheimhaltungsvereinbarungen sind meist nur ein Nebenschauplatz bei Verhandlungen größerer Projekte, bisweilen geraten sie in den Hintergrund. Da ist die Versuchung groß, eine Standardvor­lage aus dem Internet, aus einem früheren Projekt oder von der Konkurrenz zu übernehmen – fertig ist das NDA.

Was auf den ersten Blick wie eine schnelle, kostensparende Lösung aussieht, kann allerdings im Streitfall erhebliche Probleme verursachen. Denn ist das NDA nicht auf die Situation der Vertragsparteien zugeschnitten, fehlen häufig entscheidende Details. Zumindest diese fünf Fragen sollten sich Unternehmer*innen vor dem Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung stellen.

1. Wer sind die richtigen Vertragsparteien?

Oft läuft es in der Praxis so: Vertragspartei A sendet ihr NDA-Muster als „Lückentext“ an Partei B. Diese trägt ihren Unternehmensnamen und Firmensitz selbst ein. Ist der Vertragspartner Teil einer Konzernstruktur, wird häufig die Muttergesellschaft genannt. Abgeschlossen wird der Vertrag dann zwischen A und der Konzernmutter B. Legt A der Tochtergesellschaft B, mit der sie die Geschäfte macht, wichtige Informationen offen, ist dies von der geschlossenen Geheimhaltungsvereinbarung nicht gedeckt. Im Streitfall folgt das böse Erwachen für Partei A: Obwohl Tochtergesellschaft B alle Verhandlungen geführt hat, die Firmennamen von Mutter- und Tochtergesellschaft B ähnlich klingen, beide vielleicht sogar denselben Firmensitz haben, ist der Vertrag mit der „falschen“ Gesellschaft geschlossen worden und somit nutzlos. Die offengelegten Informationen sind im Zweifel nicht geschützt.

Teilweise sehen NDA-Muster vor, dass auch verbundene Unternehmen von der Vereinbarung umfasst sind. Dann muss vorab geklärt werden, ob die unterzeichnende Gesellschaft die relevanten Gesellschaften wirksam vertritt. Sonst kann es sein, dass die verbundenen Gesellschaften zwar geschützt, nicht aber selbst zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.

Komplexer wird es, wenn weitere Unternehmen beteiligt sind. Ein Beispiel: Partei A, B und C schließen der Einfachheit halber für ein gemeinsames Projekt ein mehrseitiges NDA. Im Grundsatz spricht nichts dagegen, solange genau geregelt ist, welche Partei welche Informationen inwieweit geheim halten muss. Doch gerade, wenn ein zweiseitiges NDA-Muster nur marginal auf diese Situation angepasst wird, fehlen häufig Regelungen, welche Informationen in welcher Beziehung ausgetauscht werden dürfen.

Ein Beispiel: A legt gegenüber B Informationen offen, B muss diese geheim halten. Tauscht B die Informationen mit C aus, ist nicht klar, ob B damit nicht bereits gegen das NDA verstößt und ob C diese Informationen dann überhaupt vertraulich behandeln muss.

2. Welche Informationen sollen geschützt werden?

Geschäftsgeheimnisse sind regelmäßig bereits nach dem Geschäftsgeheimnisgesetz (GeschGehG) geschützt. Voraussetzung ist allerdings ein „Geheimnis“ im Sinne des Gesetzes und dass das Unternehmen Maßnahmen zu dessen Geheimhaltung ergreift. Ratsam ist es daher, sensible Informationen durch entsprechende NDAs abzusichern. Aus dem NDA sollte sich zunächst klar ergeben, ob die Geheimhaltungsvereinbarung die Informationen beider Parteien schützt oder nur eine Partei einseitig zur Geheimhaltung verpflichtet ist.

Dann ist genau festzulegen, welche Informationen geschützt werden sollen – etwa nur bestimmte technische Details oder auch kaufmännische Themen. Soll die Zusammenarbeit selbst vertraulich behandelt werden? Oder soll sie beispielsweise zu Werbezwecken offengelegt werden können? Je konkreter der Umfang der vertraulichen Informationen im NDA definiert ist, umso weniger Anlass für Konflikte gibt es später. Eine sehr konkrete Geheimhaltungsvereinbarung lässt sich in den meisten Fällen nicht automatisch auf andere Projekte übertragen und hilft bei einem Folgeprojekt im Zweifel also wenig.

3. Wie werden Informationen geschützt?

Bei besonders sensiblen Informationen lohnt es sich, zu regeln, welche Personen im Unternehmen davon wissen dürfen und die interne Weitergabe auf Personen mit Need-to-know für die Durchführung des Projekts zu beschränken.

Bevor eine Geheimhaltungsvereinbarung unterzeichnet wird, die die Anfertigung von Kopien und Backups verbietet, sollte geprüft werden, ob technisch überhaupt gewährleistet werden kann, dass keine automatischen Backups auf irgendeinem Server schlummern.

Auch die Laufzeit einer Geheimhaltungsvereinbarung ist oft formularmäßig vorgegeben und nicht an den Einzelfall angepasst. Sollen die Details nach erfolgreicher Durchführung eines Projekts veröffentlicht werden? Oder sind die Informationen derart sensibel, dass sie niemals weitergegeben werden sollen? Zu kurze Fristen, die unabhängig von der tatsächlichen Dauer eines Projekts vereinbart werden, sind gege­benenfalls riskant.

4. Wie schützt man sich für den Fall von Verstößen gegen das NDA?

Vertragsstrafen dienen dazu, Verstöße gegen Geheimhaltungsvereinbarungen zu ahnden – auch ohne, dass ein konkreter Schaden dargelegt werden muss. Wird die Aufnahme einer Vertragsstrafe in das NDA verabsäumt, bleibt nur der Nachweis eines tatsächlichen Schadens, der in der Praxis regelmäßig schwierig bis unmöglich zu erbringen ist.

Geheimhaltungsvereinbarungen sind in den meisten Fällen nach dem Recht über Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) zu bewerten. In diesen Grenzen muss sich das NDA bewegen und darf im Einzelfall nicht unangemessen sein. Für die Partei, die das NDA-Muster bereitgestellt hat, gelten hier strenge Regeln: Ist beispielsweise in einer beidseitigen Geheimhaltungsvereinbarung eine unangemessen hohe Vertragsstrafe vorgesehen, muss der/die Vertragspartner*in diese im Zweifel nicht zahlen – das Unternehmen, von dem das NDA­Muster kam, bei einem eigenen Verstoß allerdings schon.

5. Passen die Schlussbestimmungen?

Schlussbestimmungen – insbesondere zu Gerichtsstand und anwendbarem Recht – werden in Verträgen gerne übersehen. Sie spielen aber auch in Geheimhaltungsvereinbarungen eine nicht unwesentliche Rolle. Sieht das NDA-Muster einen Gerichtsstand am Sitz einer Vertragspartei vor oder regelt hierzu gar nichts, hat die Partei, die eine Verletzung der Vereinbarung rügt, nur die Wahl, einen öffentlichen Rechtsstreit zu führen oder dem Verstoß gar nicht nachzugehen.

Bei internationalen Vertragsbeziehungen kommt hinzu, dass eine Entscheidung auch durchsetzbar sein muss. Hier kann eine Schiedsklausel die sachgerechte Lösung darstellen. Ist nicht die Anwendung deutschen Rechts, sondern eines anderen Landes vereinbart, können die zu beachtenden Punkte ganz anders aussehen. Ob darin ein Nachteil für die Parteien liegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Fazit

Schweigen muss, wer im NDA zur Verschwiegenheit verpflichtet wurde. Sonst niemand. Die Verschwiegenheitspflicht gilt dabei nur für die Themen, die wirksam als vertraulich erklärt wurden. Dabei ist zu bedenken, dass nicht alle unternehmens- oder projektbezogenen Informationen so schützenswert sind, dass sich viel Aufwand für die Gestaltung einzelner NDAs lohnt. Die Faustregel: je wichtiger die Information, umso wichtiger ist ein guter Vertrag über den Schutz dieser Information.

Kritisch werden die Punkte des NDA erst, wenn ein(e) Vertragspartner*in gegen die Vertraulichkeit verstößt oder ein(e) potenzielle(r) Investor*in prüft, ob die wertvollen Informationen eines Unternehmens auch ausreichend geschützt sind. Beide Szenarien sind denkbar ungünstige Zeitpunkte für die Feststellung, dass wichtige Informationen ungeschützt sind.

Die Autorin Isabelle Hörner ist Rechtsanwältin bei der Kanzlei Menold Bezler in Stuttgart und berät u.a. zum Vertrags-, Handels- und Vertriebsrecht.

Seit dem 1. Januar 2025 gilt ein höherer gesetzlicher Mindestlohn in Deutschland. Die Erhöhung bringt nicht nur Anpassungen beim Stundenlohn mit sich, sondern wirkt sich auch auf Minijobs und spezielle Regelungen für bestimmte Personengruppen aus. Im Folgenden liest du, was der neue Mindestlohn konkret bedeutet, wer davon profitiert und wie sich die Änderungen auf die Aufzeichnungspflichten auswirken.

Mindestlohn 2025: Höhe und Bedeutung

Seit der Einführung des gesetzlichen Mindestlohns im Jahr 2015 wurde dieser von damals 8,50 Euro auf 12,41 Euro im Jahr 2024 schrittweise gesteigert. Zum Jahresbeginn 2025 gilt ein erhöhter gesetzlicher Mindestlohn von 12,82 Euro pro Stunde. Dieser Betrag gilt grundsätzlich für alle Beschäftigungsverhältnisse in Deutschland – unabhängig von der Staatsangehörigkeit der Arbeitnehmer*innen, dem Unternehmenssitz des Arbeitgebenden oder dem Wohnsitz des/der Beschäftigten. Damit fallen auch grenzüberschreitend tätige Arbeitskräfte und Saisonarbeitenden unter den Schutz des Mindestlohns.

Bei monatlichen Festvergütungen, Akkord- oder Stücklöhnen müssen Arbeitgebende den Stundenlohn rechnerisch ermitteln. Denn auch in diesen Fällen dürfen Arbeitgebende den Mindestlohn nicht unterschreiten.

Mindestlohn 2025: Auswirkungen auf Minijobs

Seit 2022 ist die Verdienstgrenze für Minijobs dynamisch an den Mindestlohn gekoppelt. Das bedeutet, dass mit jeder Mindestlohnerhöhung auch die Obergrenze für Minijob-Einkünfte angepasst wird. Ab Januar 2025 dürfen Minijobber*innen bis zu 556 Euro monatlich verdienen, was einer Arbeitszeit von etwa 43,3 Stunden pro Monat entspricht. Diese Anpassung sorgt dafür, dass Minijobber*innen nicht mit steigendem Mindestlohn ihre Arbeitszeit reduzieren müssen.

Für Minijobber*innen ist es besonders wichtig, die Auswirkungen des Mindestlohns auf ihre Arbeitszeit und das monatliche Einkommen im Blick zu behalten. Arbeitgebende und Arbeitnehmende sollten vor Jahreswechsel die Stunden und den Stundenlohn überprüfen, um sicherzustellen, dass die Verdienstgrenze eingehalten wird und es nicht zu ungewollten Überschreitungen kommt.

Da sich mit der Erhöhung des Mindestlohns auch die Verdienstgrenzen für Minijobs und Midijobs verändern, ist es für Arbeitgebende und Beschäftigte wichtig, die aktuellen Regelungen genau zu kennen. Besonders Midijobber*innen profitieren von den neuen Einkommensgrenzen, da sie durch angepasste Sozialversicherungsbeiträge netto oft mehr verdienen.

Wer ist vom Mindestlohn ausgenommen?

Obwohl der Mindestlohn fast flächendeckend in Deutschland gilt, gibt es einige gesetzlich festgelegte Ausnahmen. Die Regelungen des Mindestlohngesetzes gelten nicht

• bei Praktikant*innen, die ein Pflichtpraktikum im Rahmen ihrer Schul- oder Berufsausbildung oder eines Studiums absolvieren,
• für Orientierungspraktika bis drei Monaten,
• für freiwillige Praktika während eines Studiums oder einer Ausbildung. Sie sind für maximal drei Monate vom Mindestlohn ausgenommen. Das gilt jedoch nur, wenn kein vorheriges Praktikumsverhältnis mit dem Unternehmen bestanden hat,
• für Personen unter 18 Jahren, die noch keine Berufsausbildung abgeschlossen haben,
• für Auszubildende, denn für sie gibt es seit 2020 spezielle Mindestausbildungsvergütungen,
• für ehrenamtlich Tätige und Langzeitarbeitslose: Letztere sind in den ersten sechs Monaten ihrer Beschäftigung vom Mindestlohn befreit.

Diese Ausnahmen berücksichtigen die besonderen Bildungs- und Berufsorientierungsbedürfnisse der jeweiligen Gruppen und sind darauf ausgelegt, zusätzliche Hürden auf dem Weg in den Arbeitsmarkt zu vermeiden.

Mindestlohn 2025: Aufzeichnungspflichten für Arbeitgebende

Ein wichtiger Bestandteil des Mindestlohngesetzes ist die umfassende Dokumentationspflicht für Arbeitgebende. Sie ist besonders wichtig für Minijobs, kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse und Beschäftigte in bestimmten Branchen mit erhöhtem Risiko für Lohnunterschreitungen, zum Beispiel im Baugewerbe, in der Fleischwirtschaft, im Gaststättengewerbe oder im Wach- und Sicherheitsgewerbe. Arbeitgebende müssen Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit aufzeichnen oder aufzeichnen lassen. Die Dokumentationen sind spätestens sieben Tage nach der jeweiligen Arbeitsleistung beim Arbeitgebenden zu hinterlegen. Die Dokumentationen sind für mindestens zwei Jahre – besser vier Jahre – aufzubewahren.

Mindestlohn 2025: Bußgelder bei Verstößen

Die Pflicht zur Aufzeichnung soll die Kontrolle der Einhaltung des Mindestlohns durch den Zoll erleichtern. Arbeitgebende, die diese Vorschriften nicht einhalten, riskieren hohe Bußgelder, die bis zu 30.000 Euro betragen können. Ein Bußgeld von über 2.500 Euro kann zudem zum Ausschluss von öffentlichen Aufträgen führen. Auch Verstöße gegen den Mindestlohn sind Ordnungswidrigkeiten und streng sanktioniert. Arbeitgeber*innen, die den Mindestlohn nicht einhalten, drohen Bußgelder von bis zu 500.000 Euro.

Arbeitgebende müssen genau prüfen

Die Erhöhung des Mindestlohns bedeutet für Arbeitgebende, dass sie prüfen müssen, ob bei ihren Minijobber*innen und Geringverdiener*innen der gesetzliche Mindestlohn von 12,82 Euro eingehalten ist. Dazu sollten sie die bestehenden Arbeitsverträge prüfen lassen. Denn Fehler können schnell zu Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen und Bußgeldern führen.

Der Autor Andreas Islinger ist Rentenberater und Steuerberater bei Ecovis in München.

Ziel der ePrivacy-Verordnung ist die Neuregelung der Nutzung und Bereitstellung elektronischer Kommunikationsdienste. Eine neue ePrivacy-Verordnung hätte erhebliche Auswirkungen auf digitale Geschäftsmodelle. Da sich der Entwurf der Bundesregierung nicht als konsensfähig erwiesen hat, hat das lange Ringen um eine Neuregelung allerdings vorerst kein Ende. Unternehmen sollten sich darauf einstellen, dass die bisherigen Regelungen womöglich noch etliche Jahre gelten werden.

ePrivacy-Verordnung: Neue Regeln für digitale Geschäftsmodelle

Parallel zur Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) sollte am 25. Mai 2018 eigentlich eine weitere europäische Verordnung zum Thema Datenschutz in Kraft treten. Die „Verordnung über Privatsphäre und elektronische Kommunikation“ (kurz: ePrivacy-Verordnung) soll die Privatsphäre der Nutzer im Rahmen elektronischer Kommunikation schützen und die veraltete ePrivacy-Richtlinie ablösen. Als Ergänzung der DSGVO soll die ePrivacy-Verordnung unter anderem die Kommunikation über Messengerdienste und E-Mail regeln. Zudem sollen Anrufe und Nachrichten über internetbasiert Kommunikationsdienste gleichermaßen geschützt werden wie Telefonanrufe und SMS.

Für viele Start-ups ist das Thema ePrivacy relevant, weil die Verordnung neben der Werbung mittels elektronischer Nachrichten (E-Mail, SMS, Messenger) auch das Online-Marketing, einschließlich Tracking, neu regeln soll.

Wirtschaftsverbände warnen bereits seit 2017 vor restriktiven Neuregelungen

Die EU-Kommission und das Europäische Parlament haben bereits im Jahr 2017 eigene Entwürfe für eine ePrivacy-Verordnung vorgelegt. Vor allem der Entwurf des Parlaments fiel vergleichsweise nutzer- und datenschutzfreundlich aus und stieß in der Wirtschaft daher auf heftige Kritik. So sah der Entwurf des Parlaments zum Beispiel eine „Do Not Track“-Einstellung als zwingendes Default-Setting für Browser vor.

Neben den großen Technologie- und Telekommunikationskonzernen warnen auch Verlage und die Werbewirtschaft bereits seit Längerem vor derart restriktiven Neuregelungen. Sie befürchten irreparable Schäden für digitale Geschäftsmodelle – unter anderem weil weitere Einschränkungen beim Tracking die Werbefinanzierung im Internet zerstören könnten. Angesichts der erheblichen Kritik aus der Wirtschaft konnten sich die Mitgliedstaaten im Rat der Europäischen Union bislang nicht auf einen eigenen Entwurf einigen. In diesem Rat sitzen die Fachminister der EU-Mitgliedstaaten. Ein (Gegen-)Entwurf des Rats ist aber erforderlich, damit der Rat mit der EU Kommission und dem Europäischen Parlament in das weitere Gesetzgebungsverfahren eintreten kann (sogenanntes Trilog-Verfahren).

Seit Dezember 2017 hat der Rat unter der Führung von Estland, Bulgarien, Österreich, Rumänien, Finnland und Kroatien im Halbjahresturnus jeweils unterschiedliche Entwurfsfassungen veröffentlicht, von denen allerdings keine konsensfähig war. Wechselseitig wurden die Entwürfe von Beobachtern entweder als zu restriktiv für digitale Geschäftsmodelle oder als zu wirtschaftsfreundlich kritisiert.  

Aktueller deutscher Kompromissvorschlag scheitert ebenfalls

Angesichts dieser festgefahrenen Situation hatte sich die seit dem 1. Juli 2020 amtierende deutsche Ratspräsidentschaft vorgenommen, mit ihrem Entwurf vom 4. November 2020 endlich einen zustimmungsfähigen Kompromiss zwischen den unterschiedlichen Interessen von Verbraucherschützern und digitaler Wirtschaft zu finden. Etliche Beobachter bezeichneten den deutschen Entwurf im Vorfeld als letzte Chance für eine Einigung.

Mit seinem Vorschlag wich Deutschland von dem eher wirtschaftsfreundlichen Entwurf der kroatischen Präsidentschaft ab und kam den Bedenken der Verbraucherverbände und Daten-schützer entgegen. Vor allem schlug Deutschland vor, das sogenannte berechtigte Interesse als Rechtsgrundlage für Online-Tracking zu Werbezwecken aus dem Entwurf zu streichen. Dies hätte zur Folge gehabt, dass Tracking und Retargeting – also die gezielte werbliche Wiederansprache der Nutzer in den Online-Angeboten Dritter – auch in Zukunft nur mit einer ausdrücklichen Einwilligung der Nutzer möglich gewesen wären. Eine Ausnahme von dieser Grundregel sollte laut Entwurf lediglich für Presseverlage gelten.

Diverse Verbraucherverbände hatten vor dem Treffen der entscheidungsbefugten Arbeits-gruppe für Telekommunikation signalisiert, mit dem deutschen Vorschlag leben zu können. Bei den Vertretern der Werbe-, Verlags- und Technologie-Unternehmen stieß der Entwurf – und insbesondere die Streichung des berechtigten Interesses als Rechtsgrundlage für Tracking zu Werbezwecken – dagegen auf wenig Gegenliebe. Diese Kritik fand in einigen Mitgliedstaaten Gehör. Und so gelang es letztlich auch der deutschen Ratspräsidentschaft nicht, die so gegensätzlichen Interessen miteinander zu versöhnen.  

Unternehmen sollten sich auf Fortgeltung der aktuellen Regeln einstellen

Nach dem Scheitern des deutschen Entwurfs liegt der sprichwörtliche Ball ab dem 1. Januar 2021 bei der neuen portugiesischen Ratspräsidentschaft. Dass noch ein Kompromiss zwischen den Mitgliedstaaten erzielt werden kann, erscheint allerdings fraglich. Derzeit ist nicht ersichtlich, warum den Portugiesen gelingen sollte, woran bereits ein gutes Dutzend anderer Länder gescheitert ist. Selbst wenn der Rat unter der portugiesischen Präsidentschaft einen gemeinsamen Entwurf verabschieden sollte, bedarf es zudem viel Fantasie, um sich einen sowohl für das Parlament als auch für den Rat zustimmungsfähigen Gesamtkompromiss auszumalen. Die Zeichen sprechen also eher für ein endgültiges Aus der ePrivacy-Verordnung.

Welche Folgen hätte ein solches Scheitern für digitale Unternehmen?

Ohne Neuregelung würden bis auf Weiteres die aktuellen Bestimmungen der ePrivacy-Richtlinie anwendbar bleiben. Diese sind in Deutschland vor allem im Telemediengesetz (TMG) und im Telekommunikationsgesetz (TKG) umgesetzt. Danach ist das Setzen und Auslesen von Cookies zu Werbezwecken ohnehin nur mit vorheriger Einwilligung der Nutzer zulässig. Dies hat der Bundesgerichtshof vor Kurzem bestätigt. Dasselbe gilt, nach Auffassung der Datenschutzbehörden, auch für den Einsatz bekannter Analysetools wie Google Analytics.

Aus Unternehmenssicht ist das Scheitern der ePrivacy-Verordnung daher nicht nur Anlass zur Freude. Es bestand zumindest die Hoffnung, das vergleichsweise starre aktuelle Regelungskorsett durch einen progressiven Entwurf stärker an die Bedürfnisse der digitalen Wirtschaft anpassen zu können. Diese Hoffnung hat sich nun zerschlagen. Anderseits kann die Werbewirtschaft nach der flächendeckenden Implementierung der bekannten Cookie-Banner mit dem Status quo sicher deutlich besser leben als mit den restriktiven Vorschlägen des Europäischen Parlaments. Insofern bleibt der Trost, dass der Rat der Europäischen Union bis auf Weiteres größeres Unheil verhindert hat.

Der Autor, Dr. Lukas Stelten, ist Rechtsanwalt bei der Wirtschaftskanzlei CMS in Deutschland. Er berät deutsche und internationale Unternehmen zu sämtlichen datenschutzrechtlichen Fragestellungen, einschließlich internationalen Datentransfers, der Verwendung von Beschäftigten- und Sozialdaten sowie der Nutzung von Kundendaten.

In einer viel beachteten Entscheidung hat der Europäische Gerichtshof am 16. Juli 2020 das sog. EU-U.S. Privacy Shield für ungültig erklärt. Was bedeutet das in der Praxis? Nach manchen Äußerungen der Datenschutzaufsichtsbehörden müssen jetzt alle Übermittlungen personenbezogener Daten in die USA gestoppt werden. Sofort. Das wäre das Ende für die Einbindung von Google Tools, die unternehmerische Nutzung von Facebook oder auch von Service Tools wie Salesforce, Monday u.v.m. Aber ist die Lage wirklich so ernst?

Im Unternehmensalltag sind die helfenden digitalen Tools kaum noch wegzudenken, das CRM-System bis hin zur Reisebuchung oder Projektmanagement ist selbstredend digital. In den unternehmerischen Online-Angeboten sind etliche Tools von Drittanbietern eingebunden, Google analysiert die Website-Nutzung, der Facebook-Zählpixel hilft bei passgenauer Werbung und Vimeo garantiert das optimale Bewegtbild-Erlebnis.

Etliche dieser Tools werden dabei von US-Unternehmen bereitgestellt. Auf alle diese Tools hat das EuGH-Urteil vom 16. Juli 2020 daher ganz erhebliche Auswirkungen.

Warum?

Wenn ein Unternehmen personenbezogene Daten verarbeitet, muss es sicherstellen, dass das datenschutzkonform erfolgt. Dafür braucht es auf erster Stufe zunächst eine Erlaubnis, diese Daten überhaupt zu verarbeiten. Wenn die Daten den Europäischen Wirtschaftsraum verlassen (also etwa auf Servern gespeichert werden, die in den USA stehen), muss das Unternehmen auf zweiter Stufe zusätzlich noch absichern, dass in dem Zielland auch ein angemessenes Datenschutzniveau herrscht. Um diese zweite Stufe dreht sich das EuGH-Urteil.

Bisher nämlich war für die USA auf zweiter Stufe ein angemessenes Datenschutzniveau einfach nachzuweisen, wenn sich der Vertragspartner in den USA unter dem EU-U.S. Privacy Shield zertifiziert hatte. Die meisten großen Unternehmen hatten das erledigt und so konnten wir hier in der EU sehr einfach Daten auch in die USA schicken. Das geht jetzt nicht mehr so einfach. Das EU-U.S. Privacy Shield ist nach der EuGH-Entscheidung nämlich unwirksam. Es ist schlicht und einfach „weg“.

Was tun?

Unternehmen müssen auf die Suche nach einer anderen Möglichkeit gehen, ein angemessenes Datenschutzniveau auf der zweiten Stufe abzusichern (oder die Datenübermittlung sofort stoppen). Das heißt konkret:

1. Analyse: Du musst in deinem Unternehmen auf die Suche gehen, wo personenbezogene Daten in Drittländer außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums übermittelt werden. Das kann bei Einsatz von digitalen Tools schnell der Fall sein, wenn die Server weltweit platziert sind.

2. Prüfe dann, wie dafür das angemessene Datenschutzniveau abgesichert ist. Typische Mittel dafür sind sog. Angemessenheitsbeschlüsse der EU-Kommission wie früher das EU-U.S. Privacy Shield für die USA oder auch sog. Standardvertragsklauseln (standard contractual clauses – SCC), die von der EU-Kommission veröffentlicht wurden und oft in Data Processing Agreements einbezogen werden.

3. Bei allen Übermittlungen, die sich auf das EU-U.S. Privacy Shield stützen, musst du sofort handeln: Gibt es eine alternative Lösung für ein angemessenes Datenschutzniveau? Oft können dies Standardvertragsklauseln sein.

4. Bei allen Übermittlungen, die sich auf Standardvertragsklauseln stützen, besteht angesichts des EuGH-Urteils jetzt auch akuter Handlungsbedarf (auch außerhalb der USA):

- Die Standardvertragsklauseln müssen 1:1, so wie sie von der EU-Kommission veröffentlicht wurden, vereinbart werden.

- Du musst überprüfen, ob dein Vertragspartner die Standardvertragsklauseln auch tatsächlich einhalten kann und einhält. Diese Prüfpflicht ist so klar vom EuGH jetzt ganz neu formuliert worden und gerade für die USA wichtig: Kann dein Vertragspartner überhaupt ausschließen, dass der US-Geheimdienst auch deine Daten einsieht? Du musst hier aktiv werden und deinen Vertragspartner dokumentiert danach fragen. Notwendig wird eine kleine Due Diligence (die du auf Nachfrage auch der Aufsichtsbehörde zeigen musst).

- Ob US-Unternehmen, die elektronische Kommunikationsdienste anbieten, den Zugriff von US-Geheimdiensten unterbinden können, ist gerade ziemlich fraglich. Wenn nicht, dann können auch die Standardvertragsklauseln die Übertragung in die USA nicht retten. Helfen könnte dann im Einzelfall etwa noch eine wirksame Verschlüsselung der übertragenen Daten.

5. Denkbar sind auch noch andere Mittel, um ein angemessenes Datenschutzniveau sicherzustellen. So kann eine Verschlüsselung in Kombination mit den Standardvertragsklauseln helfen, im Einzelfall können auch Einwilligungen der Betroffenen eine taugliche Grundlage sein.

6. Findet sich kein anderes, gutes Mittel, muss die Datenübermittlung gestoppt werden und die Daten abroad müssen zurückgeholt werden. Geschieht dies nicht, drohen Beschwerden, Klagen und gar schmerzhafte Bußgelder. Die Datenschutzaufsichtsbehörden legen gerade ihren Fokus auf dieses Thema und greifen zunehmend auch zu schmerzhaft hohen Bußgeldern.

Und was bedeutet dies nun ganz konkret?

Du musst aktiv werden, US-Transfers identifizieren und entweder stoppen oder mit den US-Unternehmen gemeinsam nach alternativen Absicherungen suchen. Das höchste Bußgeldrisiko für dein Unternehmen entsteht, wenn du trotz des EuGH-Urteils „Schrems II“ und US-Datentransfers jetzt gar nichts tust.

Die Autorin Dr. Kristina Schreiber ist auf die rechtliche Begleitung von Digitalisierungsprojekten spezialisiert und Partnerin bei Loschelder Rechtsanwälte

Wehende Palmen, weißer Strand, kristallklares Wasser und blauer Himmel, so weit das Auge reicht – an solch paradiesischen Sehnsuchtsorten steigt sogar im grauen Arbeitsalltag der Gute-Laune-Faktor. Also auf die Koffer, fertig, los? Nicht so schnell! Wer das Büro gegen den Beach tauschen möchte, muss einiges beachten. Denn der Megatrend Workation kann einige Tücken bergen – vor allem in puncto Steuern.

Einfach mal weg

Arbeiten, wo andere Urlaub machen? Dank digitaler Vernetzung und zunehmend flexibler Arbeitsmodelle wird Workation immer beliebter – und das selbst in wirtschaftlich volatilen Zeiten. Wie eine aktuelle PwC-Studie zeigt, erwarten viele Beschäftigte mittlerweile von ihren Arbeitgebenden, dass sie es ihnen gestatten, ihre Tätigkeit mobil im Ausland zu verrichten. Dabei sind längst nicht nur Jüngere Workation-affin. Mehr als die Hälfte der Befragten (57 Prozent) gibt an, dass ein vorhandenes Workation-Angebot ein wichtiges Kriterium bei der Jobwahl sei. Beinahe jeder Dritte (30 Prozent) würde sogar ein Stellenangebot ausschlagen, sollte die Firma keine Remote-Work-Optionen im Ausland bieten. Bei den 18- bis 29-Jährigen steigt die Zahl auf 45 Prozent. Entsprechend wichtig ist es, sich möglichst umfassend mit Workation zu befassen und das Thema transparent zu kommunizieren.

Nicht alles ist überall möglich

Wollen arbeitswütige Sommerfrischler*innen ihren Job im Anschluss an den zweiwöchigen Mittelmeertrip im Strandhotel ausüben, bedarf es zunächst der Zustimmung des Arbeitgebenden. Während Mitarbeitende zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf Workation haben, existieren in zahlreichen Firmen bereits standardisierte Prozesse und Guidelines, über die etwa die Personalabteilung Auskunft geben kann. Allerdings zeigt die bereits erwähnte PwC-Studie auch, dass in Unternehmen, die mobiles Arbeiten am Ferienort anbieten, nur eine knappe Mehrheit der Angestellten (52 Prozent) den festgelegten Antragsprozess kennt. Etwa ein Viertel (28 Prozent) weiß zwar, dass es einen Prozess gibt, kennt aber nicht die genauen Schritte, die zum Arbeiten vom Büro an den Strand führen. Und fast jede(r) fünfte Arbeitnehmende (19 Prozent) weiß nicht einmal, ob es überhaupt einen festgelegten Antragsprozess gibt. Dadurch ergibt sich sowohl für Unternehmen als auch für Beschäftigte eine Reihe von Risken. Diese lassen sich jedoch leicht managen – insbesondere, wenn sich beide Parteien neben Arbeits-, Aufenthalts- und Sozialversicherungsfragen auch mit steuerrechtlichen Aspekten auseinandersetzen.

Wo soll’s denn hingehen?

Für Arbeitgebende spielt vor allem der Ort des „Arbeitsurlaubs“ eine entscheidende Rolle. Nicht für jedes Unternehmen kommt Mobile Working am Urlaubsort in einem der weltweit 195 Länder infrage. Anders als bei normalen Dienstreisen beschränken zahlreiche Firmen die Workation-Destination auf die Europäische Union oder Mitglieder des Europäischen Wirtschaftsraums. Der Grund: Aufenthalte in sogenannten Drittstaaten benötigen häufig eine Aufenthaltsgenehmigung. Zwar existieren in einigen Ländern Workation- oder Remote-Work-Visa, allerdings ist die Antragsstellung für einen Aufenthaltstitel beziehungsweise eine Arbeitserlaubnis nicht nur langwierig, sondern oft auch mit Extrakosten verbunden. Innerhalb der EU genießen alle Bürger*innen hingegen eine Niederlassungsfreiheit, wodurch sie in jedem der 27 Mitgliedstaaten sesshaft werden und arbeiten können. Das macht den Prozess sowohl für die verantwortliche Personalabteilung als auch für die „Workationeers“ insgesamt einfacher.

In der Regel reicht hier eine Anmeldung beim Ausländeramt beziehungsweise bei der Gemeinde sowie eine A1-Bescheinigung, die Angestellte in ihren Arbeitsferien immer mit sich führen sollten. Denn mit Letzterem weisen sie nach, dass sie während ihrer Workaway-Tätigkeit über ihr Heimatland sozialversichert sind, und müssen keine doppelten Sozialversicherungsbeiträge zahlen. Ausnahmen bestätigen allerdings auch in der Bürokratie die Regel. So verlangt beispielsweise Belgiens Arbeitnehmerentsendegesetz eine sogenannte LIMOSA-Meldung für alle, die hier temporär arbeiten. Das Online-System erfasst detaillierte Informationen über den Arbeitnehmenden, den Arbeitgebenden, die Art der Tätigkeit und die Dauer des Aufenthaltes. Ziel ist es vor allem, Schwarzarbeit zu verhindern und den sozialen Schutz der entsandten Beschäftigten zu gewährleisten, was mit der ordnungsgemäßen Anwendung des belgischen Arbeits- und Sozialrechts einhergeht.

Andere Länder, andere Regeln

Grundsätzlich fallen Bundesbürger*innen, die nur vorübergehend mobil in der Welt arbeiten, unter das deutsche Arbeitsrecht. Entsprechend müssen sich Arbeitnehmende auch bei zirka vier Wochen Meeresblick und Schirmchendrinks an Vorschriften etwa bezüglich der sicheren Ausstattung des Arbeitsplatzes in einem Co-Working-Space oder der täglich zulässigen Arbeitszeiten richten. Mit einer Ausnahme: Ist eine ausländische Bestimmung günstiger für Arbeitnehmende, gilt mit dem sogenannten Günstigkeitsprinzip immer die für den Workationeer vorteilhaftere Vorschrift. Entsprechend kritisch sollten Unternehmen und Mitarbeitende hier nicht nur im Einzelfall prüfen, ob und unter welchen Umständen ausländisches Arbeitsrecht greift. Die wichtigsten Punkte sollten in einer Zusatzvereinbarung festgehalten werden.

Die Zeit und die Steuern

Zahlreiche Firmen beschränken ihre Workation-Optionen zudem in zeitlicher Hinsicht. So kann in manchen Unternehmen 54 Tage remote aus 50 Ländern gearbeitet werden, während andere lediglich 20 Tage in 27 Staaten genehmigen. Das hat nicht zuletzt auch steuerliche Gründe, denn Arbeiten aus dem Ausland kann sowohl eine Einkommensteuerpflicht der/des Arbeitnehmenden als auch eine Lohnsteuerverpflichtung des Arbeitgebenden im Ausland auslösen. Ob zusätzliche Abgaben an die Finanzbehörde des Gastlands abgeführt werden müssen, hängt vorrangig davon ab, wie lange die Tätigkeit dort ausgeübt wird. Für gewöhnlich können in Deutschland steuerlich ansässige Arbeitnehmende bis zu 183 Tage im Jahr remote auf Reisen arbeiten, ohne dass es sich steuerlich auswirkt, wobei dies auch von der individuellen Einschätzung des jeweiligen Finanzamts abhängt. Menschen, die mehr als die Hälfte des Jahres mobil in der Welt tätig sind, gelten auch im Gastland als steuerlich ansässig, wodurch eine doppelte Erklärungspflicht entsteht. Die genaue Höhe der Abgaben ist dabei individuell und unter Berücksichtigung des jeweiligen Rechts sowie der einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen zu klären.

Achtung: Betriebsstätte

Mobile Working im Ausland kann bei Arbeitgebenden auch für einen hohen administrativen Aufwand sorgen, beispielsweise in Form von Registrierungs-, Erklärungs-, Buchführungs- und sonstigen Aufzeichnungs- und Dokumentationspflichten. Und diese sollten sie nicht auf die leichte Schulter nehmen. Steuerbehörden legen bei Prüfungen mittlerweile vermehrt Augenmerk auf mögliche Betriebsstättengründungen durch Beschäftigte, die vorübergehend mobil in der Welt arbeiten. Unter bestimmten Voraussetzungen kann im Rahmen eines Workation-Aufenthalts eine neue Betriebstätte begründet werden. Besondere Aufmerksamkeit schenken Kontrolleur*innen dabei Mitarbeitenden, die befugt sind, Verträge im Namen des Unternehmens zu schließen – also Organmitglieder oder Führungskräfte, die beispielsweise Projekte leiten oder anderen wesentlichen Geschäftstätigkeiten nachgehen. Sollte hier die Gründung einer Betriebsstätte im Ausland festgestellt werden, hat das nicht nur bürokratische und rechtliche Folgen, sondern potenziell auch steuerliche. Im Ernstfall kann es sogar zu einer Verlagerung der Erträge ins Ausland und einer doppelten Besteuerung der Unternehmensgewinne kommen.

Der Autor Prof. Dr. Christoph Juhn ist Professor für Steuerrecht, Steuerberater und besitzt einen Master of Laws. 2015 gründete er die JUHN Partner GmbH und 2017 die JUHN BESAU GmbH. Parallel dazu betreibt der Steuerprofi unter @juhnsteuerberater einen erfolgreichen YouTube-Kanal.

Die Sicherheit und der Schutz von sensiblen Daten sind in einer wachsenden digitalen Welt von größter Bedeutung. Denn leider sind Betrüger*innen ständig auf der Suche nach Möglichkeiten, an diese persönlichen Informationen zu gelangen. Dabei hat sich das Darknet zu einer der Hauptschnittstellen für den illegalen Handel mit gestohlenen Daten etabliert. Auch die Methoden der Betrüger zur Datenbeschaffung werden immer dreister und ausgeklügelter. Im Folgenden erfährst du, wie unsere Daten ins Darknet gelangen und wie sich Besorgte davor schützen können.

Die dunkle Seite des Internets und kriminellen Handlungen

Das Darknet ist ein abgeschotteter Bereich im Internet, der nicht über herkömmliche Suchmaschinen zugänglich ist. Hier können Nutzende ihre Identität verschleiern und anonym kommunizieren. Es wird für verschiedenste Zwecke genutzt, darunter illegale Aktivitäten wie der Austausch gestohlener Daten. Normalerweise gibt es verantwortliche Stellen bzw. spezielle Aufsichtsbehörden, die kontaktiert werden können, um gegen Datenschutzverletzungen im World Wide Web vorzugehen. Doch in diesem abgeschirmten Bereich des Internets wird alles dafür getan, um vor den entsprechenden Zuständigkeiten ungesehen zu bleiben. So befinden sich die Betreiber*innen der Server in der Regel außerhalb Europas, was es für Strafverfolgungsbehörden äußerst schwierig macht, einmal gestohlene Daten zu löschen oder Täter zur Rechenschaft zu ziehen. Erst im Darknet veröffentlicht, können solche Datensätze mehrfach betrügerisch genutzt oder verkauft werden, was die Sicherheit und Privatsphäre der Betroffenen langfristig gefährdet. Auch können die Personen schwerer ausfindig gemacht werden, da sie die entwendeten Informationen nicht selbst nutzen und ihre rechtswidrigen Aktivitäten schwer auf sie zurückzuführen sind. Auf dem digitalen Schwarzmarkt zahlen Käufer*innen für solche gestohlene Daten und damit verbundene Dienstleistungen in Kryptowährungen wie Bitcoin. Diese Währungen führen auch dazu, dass die Bezahlvorgänge kaum nachvollziehbar sind.

Von Phishing bis Europol-Masche: Wie Betrüger*innen an die Daten kommen

Zu den bekanntesten Methoden, um an die begehrten Informationen zu kommen, zählt Phishing. Diese Masche ist vor allem für ihre Spam-Mails bekannt, bei denen die Betroffenen dazu verleitet werden, auf einen Link zu klicken und vertrauliche Daten preiszugeben. Jedoch findet diese Methode inzwischen auch über das Telefon statt. Die Betrüger*innen tarnen sich beispielsweise als Europol-Mitarbeitende und fordern ihre Gesprächspartner*innen dazu auf, ihre IBAN-Nummer zu nennen. Mittlerweile ist selbst die Suche nach einer Wohnung oder einem Job nicht mehr sicher. So verwenden Trickser gefälschte Angebote und stellen ein vorgetäuschtes Identitätsverfahren vor, um Suchende dazu zu bringen, Fotos ihrer Ausweise zu übermitteln.

Eine weitere dreiste Masche besteht darin, Leidtragende während eines Gesprächs schnell zu einem eindeutigen „Ja“ zu animieren. Wenn die Person zum Beispiel zustimmt, dass das Telefonat aufgezeichnet wird, haben die Betrüger bereits fast alles erreicht, was sie wollten. Danach stellen sie einige harmlose Fragen, und schon haben sie genug Material gesammelt, um das Gespräch beliebig zusammenschneiden zu können. Dann scheint es, als hätten die Betroffenen mit ihrem „Ja“ einem Kaufvertrag oder einem Abonnement zugestimmt.

Finanzielle Ausbeute: So viel bis du wert

Im Darknet existiert bereits ein florierender Handel mit gestohlenen Identitäten, die es Käufer*innen ermöglichen, verschiedene kriminelle Aktivitäten durchzuführen. Doch wie viel Gewinn können die Betrüger*innen damit überhaupt erreichen? Im Report des auf Antiviren-Programme spezialisierten Herstellers Bitdefender wird deutlich, dass eine gestohlene Identität in Form eines biometrischen EU-Passes auf dem Schwarzmarkt bis zu 4.500 Euro bringen kann. Die McAfee-Studie „The Hidden Data Economy“ von 2018 enthüllte wiederum, dass Darknet-Händler*innen in der Europäischen Union bis zu 40 Euro für vollständige Kreditkartendaten verlangen können. Auch Konten von Online-Zahlungsdiensten werden hier gehandelt. Dabei ist jedoch der Preis abhängig vom Guthaben des gehackten Kontos und variiert zwischen 20 und 300 Euro. Um also Betrüger*innen nicht auf den Leim zu gehen und sich den Ärger mit geklauten Daten zu ersparen, ist der Datenschutz im digitalen Zeitalter auch für Privatpersonen wichtiger denn je!

Praktische Maßnahmen: Wie entgehe ich der Täuschung?

Identitätsklau per Telefon ist nach wie vor eine weitverbreitete Methode für Datenhändler*innen, über die jede(r) informiert sein sollte. Um die persönlichen Daten zu schützen, ist es wichtig, bei der Weitergabe sensibler Informationen generell vorsichtig zu sein. Hier sind einige wichtige Maßnahmen, die ergriffen werden können, um einem möglichen Betrugsversuch vorzubeugen: Wenn ein Anruf verdächtig erscheint oder eine unbekannte Person Geld verlangt, handelt es sich in den meisten Fällen um einen Schwindel. Die größte Sicherheit besteht darin, das Gespräch sofort zu beenden. Um Datenverluste und finanzielle Schäden zu vermeiden, sollten niemals persönliche Informationen wie Anschrift, E-Mail-Adresse, Geburtstag, Passwörter oder Bankdaten an Fremde weitergegeben werden. Seriöse Behörden oder Unternehmen werden am Telefon unter keinen Umständen nach solchen Angaben fragen.

Ist der Schaden bereits entstanden und die Daten wurden preisgegeben, sollte die Bundesnetzagentur eingeschaltet werden. Auch die Polizei sollte unter der Rufnummer 110 kontaktiert werden. Wurde beispielsweise Geld illegal vom eigenen Konto abgebucht, kann die Bank dieses innerhalb von vier Wochen zurückholen. Hier gilt es jedoch zu beachten, dass dies nur funktioniert, wenn die Überweisung nicht von der betroffenen Person selbst getätigt wurde. Daher sollten niemals Zahlungen an eine unbekannte Person getätigt werden. Häufig kommen betrügerische Anrufe aus dem Ausland. Daher ist besondere Vorsicht bei folgenden Vorwahlen geboten: +88 (Globales Navigationssatellitensystem), +225 (Elfenbeinküste), +231 (Liberia), +252 (Somalia), +257 (Burundi), +261 (Madagaskar) oder +370 (Litauen). Schließlich kann es auch helfen, sich regelmäßig über die neuesten Betrugsmaschen zu informieren und somit im Falle eines entsprechenden Anrufs sensibilisiert zu sein.

Der Autor Thomas Wrobel ist Spam-Schutz-Experte, CTO der Müller Medien-Tochter validio und Gründer von Clever Dialer. Die App liefert verlässliche Anrufinformationen und schützt Verbraucher*innen vor Spam-Telefonaten.

Ein für Gründer*innen regelmäßig relevantes Thema ist die Beteiligung eines/einer später hinzutretenden Co-Founder*in zu dem als UG/GmbH organisierten Start-up. Klassischerweise soll der/die hinzutretende Gründer*in dabei kein Cash Investment mitbringen, sondern das Start-up durch seine künftige Tätigkeit unterstützen. Das Ziel ist mithin regelmäßig, dass der/die hinzutretende Co-Founder*in lediglich den Nominalbetrag der Anteile (in der Regel ein Euro je Anteil) leistet, nicht aber den ggf. weit höheren Verkehrswert. Dies ist etwa beabsichtigt, wenn das Gründungsteam nachträglich erweitert werden soll, auf Betreiben eines/einer beteiligten Investor*in oder wenn in einer Nachfolgekonstellation ein(e) neue(r) Co-Founder*in für ein ausgeschiedenes Teammitglied nachrückt.

Das Problem besteht nun darin, dass die Gewährung der Anteile in diesen Szenarien nach deutschem Steuerrecht grundsätzlich der Einkommensteuer unterliegen kann. Ein für die Einkommensbesteuerung relevanter Zufluss liegt bei der Gewährung einer Beteiligung grundsätzlich schon vor, wenn „echte“ Anteile (im Gegensatz zu virtuellen Anteilen) rechtlich wirksam übernommen werden.

Je nach konkreter Situation dürfte dann der/die beitretende Co-Founder*in, der/die für die Einräumung lediglich den Nominalbetrag leistet, im Hinblick auf den Differenzbetrag bis zum Verkehrswert der eingeräumten Anteile einkommensteuerpflichtig sein. Es erfolgt mithin eine Besteuerung auf Grundlage des Werts der Anteile, obgleich dem/der Co-Founder*in kein Cash-Betrag zufließt (sog. Dry Income). Dies ist ein ganz erhebliches Steuerrisiko, das den/die beitretende(n) Co-Founder*in direkt betrifft. Es ist wegen der Pflicht der Gesellschaft zur ordnungsgemäßen Abführung entsprechender Lohnsteuer auch ein Thema für die Geschäftsführung der Gesellschaft.

Fondsstandort- und  Einkommensteuergesetz

Der Gesetzgeber hatte an sich im Jahr 2021 die Intention, dieses Thema zu regeln, und als Folge sollte auch der/die beitretende Co-Founder*in entlastet werden. Der in diesem Zusammenhang im Rahmen des sog. Fondsstandortgesetzes (2021) neu gefasste § 19a Einkommensteuergesetz (EStG) hilft an dieser Stelle allerdings nur bedingt. Nach § 19a Abs. 1 EStG unterliegen die Anteile bei Einräumung zwar zunächst nicht der Einkommensbesteuerung, sondern gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 1 EStG erst bei der späteren Übertragung im Exit-Fall. Dies würde für sich gesehen dem/der Co-Founder*in zur Risikominimierung steuerrechtlich entgegenkommen, da eine Besteuerung dann erst erfolgt, wenn tatsächlich der Exit-Erlös erzielt wird.

Allerdings wird die Einkommensteuer nach den weiteren Varianten des § 19 Abs. 4 EStG auch dann fällig, wenn seit der Übertragung der Vermögensbeteiligung zwölf Jahre vergangen sind oder das Dienstverhältnis des/der Gründer*in beendet wird.

Nach § 19a Abs. 5 EStG hat das Betriebsstättenfinanzamt den nicht besteuerten Vorteil im Rahmen einer Anrufungsauskunft gemäß § 42e EStG bei Einräumung der Anteile zu bestätigen. Im Falle des späteren Exits wird dann für die Bewertung des zu besteuernden geldwerten Vorteils auf diese Feststellungen Bezug genommen.

Aus Sicht des/der beitretenden Co-Founder*in besteht damit auch bei Anwendung des § 19a EStG weiterhin die Gefahr, dass sich das Steuerrisiko zu einem Zeitpunkt realisiert, in dem er/sie aus dem Beitritt noch keine Erlöse erzielt hat. Auch wird die Steuerlast nicht abhängig von der Wertentwicklung der eingeräumten Anteile reduziert, sondern lediglich auf einen späteren Zeitpunkt verlagert.

Hurdle Shares und Growth Shares

Dieses Thema wird im Rahmen einer Finanzierungsrunde aktuell anderweitig über die Gewährung von sog. Hurdle Shares oder auch Growth Shares gelöst. Hierbei handelt es sich um Anteile (in der Regel Common Shares mit Stimmrechten etc.), deren Wert im Ergebnis im Zeitpunkt der Übertragung bei einer späteren Erlösverteilung als negativer Rechnungsposten zum Abzug gebracht wird (sog. negative Liquidationsprä­ferenz). Deren Anerkennung durch die Finanzverwaltung setzt dabei voraus, dass sämtliche Erlöse, also Liquidations-, Gewinn- und sonstige Erlöse, erfasst werden. Im Zeitpunkt der Einräumung wird so der Wert der Anteile und damit der zu besteuernde geldwerte Vorteil neutralisiert.

Wesentlich bei der Einräumung dieser Anteile ist damit die Festlegung eines sog. Hurdle Amount je Anteil, der definiert, welcher Abzug von künftigen Erlösen erfolgen soll. Dieser Wert entspricht regelmäßig dem Verkehrswert des jeweiligen Anteils zum Zeitpunkt der Einräumung abzüglich des tatsächlich gezahlten Anteilspreises (in der Regel Nominalbetrag). Vereinfacht ist der/die hinzutretende Co-Founder*in bei einem künftigen Exit mithin nur mit der Wertsteigerung ab seinem/ihrem Beitritt beteiligt. In der Folge erzielt der/die Co-Founder*in, anders als in den Fällen der Dry-Income-Besteuerung, keinen unmittelbaren Lohnzufluss, der bereits bei Einräumung zu versteuern wäre. Dies gilt allerdings nur insoweit, als der Hurdle Amount der tatsächlichen Differenz zwischen dem gezahltem Anteilspreis und dem Verkehrswert entspricht. Bei Abweichungen zugunsten des/der Co-Founder*in führt die Differenz zu einem sog. geldwerten Vorteil, der als Teil des Arbeitslohns im Zeitpunkt des Zuflusses zu versteuern ist.

Neben der Vermeidung der Anfangsbesteuerung bei Einräumung der Anteile erzielen die Hurdle Shares auch eine reduzierte Steuerlast im Exit-Fall. Aufgrund der Gestaltung als echte Beteiligung (im Gegensatz etwa zu einer virtuellen Beteiligung, hier Besteuerung mit dem persönlichen Steuersatz – also unter Umständen bis zu 45 Prozent zzgl. Solidaritätszuschlag), werden aus der Beteiligung Kapitaleinkünfte erzielt, die dem sog. Abgeltungssteuersatz (25 Prozent zzgl. Solidaritätszuschlag) unterliegen oder (bei Beteiligungen von mindestens einem Prozent) im Teileinkünfteverfahren zu 40 Prozent steuerfrei gestellt sind. Bei Zwischenschaltung einer Holding-UG kann die Steuerlast unter Umständen noch weiter reduziert werden (bis zu 95 Prozent der Einkünfte steuerfrei).

Zur Vermeidung von steuerlichen Risiken empfiehlt es sich, die Strukturierung der Co-Founder-Beteiligung über Hurdle Shares im Rahmen einer Lohnsteueranrufungsauskunft (denkbar, aber aufwendiger ist auch eine verbindliche Auskunft oder eine Kombination) mit der Finanzverwaltung abzustimmen. Die diesbezügliche Rückmeldung hat zwar nur Bindungswirkung für die Gesellschaft und nimmt zudem einige Monate in Anspruch – während dieser Zeit kann die Beteiligung noch nicht final umgesetzt werden –, sollte aber insbesondere wegen der Bewertungsunsicherheiten bei Start-ups als Absicherung erwogen werden.

Diese Wartezeit bedeutet jedoch nicht, dass der Beitritt der/des Co-Founder*in (etwa im Rahmen einer Finanzierungsrunde) bis zur positiven Auskunft des Finanzamts aufgeschoben werden muss. Dieser Umstand kann im Rahmen der Erstellung der Beteiligungsdokumentation entsprechend abgebildet werden und die finale Einräumung der Beteiligung vom Eingang einer positiven Rückmeldung abhängig gemacht werden. Auch für den Fall einer negativen Rückmeldung werden in der Regel bereits Vorkehrungen getroffen, etwa durch die alternative Einräumung von virtuellen Anteilen (dann allerdings mit höherer Besteuerung; s.o.).

Zukunftsfinanzierungsgesetz

Aktuell bestehen Diskussionen über weitere gesetzgeberische Maßnahmen, die für das hier beschriebene Thema relevant sind. Insbesondere durch den aktuell vorliegenden Referenten­entwurf des Gesetzes zur Finanzierung von zukunftssichernden Investitionen (kurz: Zukunftsfinanzierungsgesetz) werden verschiedene Maßnahmen vorgesehen, durch die unter anderem die o.g. Punkte an den bestehenden Regelungen aufgegriffen werden.

Bezüglich der Beteiligung eines/einer Co-Founder*in sind die rechtlichen und insbesondere steuerrechtlichen Rahmenbedingungen zu beachten. Hier wird der Gesetzgeber seit einiger Zeit tätig; es ist jedoch noch nicht absehbar, mit welchen Änderungen zu rechnen ist. Bis dahin wird es in den meisten Fällen einer nachträglichen Beteiligung naheliegen, eine Gestaltung von Hurdle Shares vorzusehen und den Vorgang steuerrechtlich mit der Finanzverwaltung entsprechend vorab zu klären.

Die Autoren: Alexander Weber, LL.M. (Victoria University of Wellington) ist Partner und Roman Ettl-Steger, LL.M. (King’s College London) Salaried Partner, beide am Münchner Standort der Kanzlei Heuking Kühn Lüer Wojtek im Bereich Venture Capital, www.heuking.de