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Drängt die Bank zusätzlich sogar auf eine Bürgschaftszahlung oder Darlehensmitverpflichtung durch eine dem Gründer nahe stehende Person wie den Ehegatten, den Lebenspartner oder Verwandte, kann die Mitverpflichtung sogar im Einzelfall sittenwidrig und damit rechtlich unwirksam sein. Dieses ist der Fall, wenn zwischen der Bürgenschuld und der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bürgen ein krasses Missverhältnis besteht. Dazu bedarf es einer auf den Eintritt des Sicherungsfalls bezogenen Prognose, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages zu stellen ist. Eine Überforderung ist zu bejahen, wenn die Prognose ergibt, dass der Bürge allein voraussichtlich nicht in der Lage ist, auf Dauer die laufenden Zinsen der gesicherten Forderung aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens aufzubringen. Sie ist hingegen zu verneinen, wenn die Bürgenverbindlichkeit zwar nicht aus eigenem Einkommen, wohl aber aus der Verwertung von pfändungsfreiem Vermögen beglichen werden kann; hier kann genügen, dass für den Bürgen eine Erbschaft sicher zu erwarten ist.

Weiter ist das Motiv des Bürgen für die Eingehung der Bürgenverpflichtung zu klären. Ist es auf eine emotionale, vor allem familiäre Bindung an den Hauptschuldner zurückzuführen, liegt darin ein Ausdruck „struktureller Unterlegenheit“. Zusammen mit der wirtschaftlichen Überforderung kann dies die Annahme einer Sittenwidrigkeit rechtfertigen. Sind die objektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit durch den Bürgen nachgewiesen, besteht nach der Rechtsprechung bei Ehegatten-, Lebenspartner- und Verwandtenbürgschaften eine sogenannte widerlegliche Vermutung, wonach die Bürgschaft allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen wurde und die Bank als Darlehensgeberin dieses in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat.

Die Rechtsprechung zur Angehörigen-Bürgschaft ist in jüngster Zeit erweitert worden auf Bürgschaften, die Arbeitnehmer mit mäßigem Einkommen aus Sorge um den Erhalt ihres Arbeitsplatzes für einen Bankkredit ihres Arbeitgebers übernehmen. Eine solche Bürgschaft oder Mitschuldübernahme, etwa eines angestellten GmbH-Geschäftsführers, kann im Einzelfall sittenwidrig sein, wenn sie den Arbeitnehmer finanziell krass überfordert und sich der Arbeitgeber, beispielsweise die GmbH, in einer wirtschaftlichen Notlage befindet und der Geschäftsführer auf mehr oder weniger nachhaltige Weisung der GmbH-Gesellschafter handelt.

Insgesamt empfiehlt sich ein sehr gut verhandelter, individueller Darlehensvertrag, bei dem möglichst nur das Unternehmen zum Kreditnehmer wird und keine zusätzlichen persönlichen Sicherheiten von Gesellschaftern, Geschäftsführern oder Dritten zu stellen sind. Die Begleitung der Verhandlungen durch eine Fachanwaltskanzlei für Bank- und Kapitalmarktrecht verstärkt die eigene Position und schafft bei vielen Fragen und Problemen Rechtsklarheit und Rechtssicherheit.